2017年10月10日 星期二
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我眼中的婚姻律师
来源:湖北金卫律师事务所 关欣律师发布时间:2017年07月26日来源:湖北律协

    接待完当事人,已是晚上九点多了,有些疲惫,于是泡了一杯茶提提神。坐在电脑旁,听着汪峰的《怒放的生命》,突然感觉想写点什么,于是开始敲击键盘。

·律师执业,当以德为先!

隔行如隔山,作为律师的我,在女儿生病需要带她去医院时,总习惯性的通过医院的熟人去找医生。因为我觉得熟人介绍的医生,一方面水平应该不错,更重要的是这个医生应该会顾及熟人这层关系而对女儿负责任一些。

不回避的说,我对市场体制下医生的医德不是太信任,毕竟王争艳式的医生太少。由此我想到我自己。作为一名律师,当事人往往是因为完全不懂或一知半解才找到作为法律专业人士的律师,希望律师能为他们准确的答疑解惑、为他们提供合理的建议或解决实际的矛盾与问题。初次找到你,当事人对你能信任几分呢?他们渴望你是一位负责任的律师。对你而言,是客观的给当事人分析问题,还是向着接案收钱的方向带目的性的去分析呢?这是个问题。尊重法律和司法实践的处理方式去分析,是一名律师的职责所在,但这可能因为据实分析而失去一些案件;向着接案收钱的方向带目的性的去分析,这种情况下,对当事人有利的观点可能与司法实践中的操作方式不一致,但当事人不懂,往往会基于律师对自己有利的观点的分析而委托律师办案,而结果可想而知。这样虽然得了钱,但失去的是当事人对律师甚至是法律的信任。就单个当事人而言,与律师接触的次数很有限,客观不带误导的分析,即使不是当事人期望的观点,但理性的说,他们希望听这样的分析。这样,当事人可能和你成为可信赖的朋友。带利益目的的分析,可能引起耗时耗力却以失败告终的诉讼,这对当事人太不公平。就离婚案件而言,假如当事人知道司法实践中把一方婚前房屋的婚后增值部分不作为夫妻共同财产分割,那么她可能不会起诉而选择协议离婚。离婚中的当事人本来就在感情上伤痕累累、在财产利益的争取问题上疲惫不堪,若抱着去分婚后增值部分的期望去启动诉讼程序却未能分得,当事人原本受伤的心无疑会更添痛楚。(在婚姻法司法解释三出台后,婚前房屋的婚后增值问题从法律层面上已明确化。)

所以,无论是从人情,职业操守,还是自身执业的持续性发展来说,客观的分析问题,不误导当事人,是对我们律师的第一要求,即所谓的“德为先”。

·面对实务案件,宜思而后行!

律师的思辨能力应当是很好的,对当事人的困惑或想法一般应在第一时间给予解答或提出专业建议。有些案情有其特殊性,对于复杂的需要仔细斟酌的,可以先给一个初步意见,告诉当事人需要仔细斟酌后再给予成熟意见,这样既是对当事人负责,也不至于让当事人形成该律师做事草率的印象。案件在具体办理之前,一个成熟可行的办案方案很关键。当然,在具体办案过程中可随情况的变化灵活调整。总的一点就是,用脑分析,用心办案。即所谓的“思而行”。

我有一次在接待一位女性当事人时,她陈述说她与丈夫在子女抚养权上互不让步,她的丈夫准备起诉,她反复强调一点,她的丈夫在当地的人缘关系很好。看得出,女方十分顾虑男方的人缘关系对本案的影响。我从这位当事人口中另了解到,她的户口在武汉市洪山区,她丈夫的户口在襄阳市襄城区,她与丈夫在襄城区居住至今已五年。

正常情况下,她的丈夫起诉,有权管辖的法院应该是襄城区人民法院。由于法院在处理两周岁以上子女的抚养权上有一定的灵活性,作为律师,对于女方的顾虑因素我不得不考虑。于是我给出这样一个对策:让女方以需冷静一段时间为由先稳住她的丈夫半个月左右,让女方在这半个月的时间里来武汉市洪山区即女方的户口所在地居住。事情如事先设计的那样,女方在武汉市洪山区居住了半个多月后,其丈夫看到仍没有协商的可能,于是起诉到襄阳市襄城区人民法院。接到法院的通知后,女方找到我。我让女方在其最近居住的武汉市洪山区某小区的所属居委会开具了其居住的证明。凭此证明,我书面向襄城区人民法院提交管辖权异议,提出本案不属于该法院管辖,应将本案移送至武汉市洪山区人民法院管辖。因为依据《民事诉讼法》及最高人民法院关于《民事诉讼法》的司法解释规定,原告起诉离婚的,应在被告的户口所在地起诉;如果被告离开户口所在地超过一年的,可以在原告的户口所在地起诉。本案中,如果女方在其丈夫起诉前仍在襄城区居住,那么她离开其户口所在地武汉市洪山区就已超过一年。但由于在其丈夫起诉前她在武汉市洪山区小住了一段时间,所以法院就不能认定至起诉时她离开户口所在地超过一年。

襄城区人民法院在认真审查了居委会的证明之后,依法将该案件移送至武汉市洪山区人民法院。此案件在洪山区人民法院经开庭审理后,女方如愿获得孩子的直接抚养权。通过这一案例我要说明的是,律师应充分发挥自己的智慧,通过对案件情况的分析,运用自身掌握的法律知识,去化解可能的不利因素,甚至把不利转化为有利。总的一点就是,用脑分析,用心办案。即所谓的“思而行”。

 曾经有位涉外婚姻案件的当事人许某要与英国的丈夫离婚。当时她与英国丈夫是在武汉办理的结婚登记。结婚是另有原委,她与这位英国丈夫本身没有感情,所以对于离婚,她的英国丈夫显得无所谓,“离婚可以,如果要去中国配合办理离婚登记手续,免谈!”。协议离婚的路走不通,她要离婚就只能通过诉讼程序。她找到了我。在听取了她对自身情况的陈述后,我建议她力争对方的配合。涉外离婚诉讼中,如果国外的一方当事人不配合,则国内的一方花费两三年的时间去离婚是很常见的。既然对方对离婚是无所谓,而非不愿意,那么争取对方的配合就显得尤为重要。对方不用到中国来,只需配合在我发送的答辩状和授权委托书上签字并办理有关公证、认证手续,这样我就可以很快了结此案。许某在与丈夫联系后,其丈夫嫌办理这些手续太麻烦,不愿办理。怎么办?按常规程序走,长路漫漫,许某急的只掉眼泪。我当时考虑到一个问题:我国涉外民事诉讼程序规定的公证、认证手续,目的是为了证明答辩状和授权委托书上当事人签名的真实性。以美国人在美国办理的公证认证为例:先是由公证员签字证明该方的签名属实,即第一道公证;再由州务卿签字、州政府盖章证明公证员的签名属实及该公证员有公证资格,即第二道公证;然后由中国驻当地领事馆认证州务卿的签字及州政府的印章属实。两道公证、一道认证,一环扣一环,最终目的就是表明国外的这名外籍当事人的签名是属实的。许某的英国丈夫不愿办理公证认证手续,但如果他愿意配合在答辩状和授权委托书上签字按印,我可以将该笔迹与指纹与中国国内的结婚登记档案中他留下的笔迹和指纹进行“一致性”的鉴定,以确定其签名的真实性。这与法律规定的公证、认证手续的目的是一样的,殊途同归。后来我把这一观点与案件的承办法官及庭长做了沟通,法官及庭长经讨论后接受了我的意见。于是我让委托人许某与其英国丈夫再作沟通,只需对方在文件上签字按印,不再办理公证认证手续。因为只是举手之劳,对方同意了,配合在我发送的材料上签字按印后,将材料从英国寄给了我。我以律师事务所的名义委托司法鉴定机构进行了笔迹与指纹的双重鉴定,以此确定了其英国丈夫的真实签名及按印。之后,我名义上作为被告在中国的代理律师(实际上是原告所请),与原告一起在法官的主持下达成了离婚的民事调解协议,此案随了。整个案件办下来只花了一个月左右的时间。委托人这么快就离婚了,十分感激。我也很欣慰。我的欣慰,不是因为委托人的感激,这是我的本职工作,不存在感激问题。我的欣慰是因为这是在被告不需回国出庭且不需办理繁琐的公证、认证手续的情况下能够在法院成功调解离婚,这种办案方式是在湖北地区的首创,也为以后的类似案件提供了良好的示范,大幅度提升了类似涉外离婚案件的审判效率。我挺感谢当时的承办法官以及庭长的,感谢他们不是因为他们帮了我什么忙,我感谢的是他们拥有着可贵的“法律思维”,不机械的适用法律条款,不循规蹈矩。对于处于体制内的行政机关、司法机关的工作人员,能突破固有思维去做创新的事情,是难能可贵的。

“思而行”,工作再忙,也要静下心来,思虑的时间不会耽搁办案的时间,反而可能让我们事半功倍,甚至柳暗花明!

2016年夏,一次从成都出差返回武汉的途中,我接了一个咨询电话,刚挂完电话,坐在旁边的一位女士突然问我,“您是律师?您可不可以帮我起草一份离婚协议?”经过沟通,事情是这样的:她与丈夫都在武汉居住,日子原本过得好好的,突然有一天一个女的打来一个电话,丈夫出轨的事暴露了。她与丈夫大闹了一场,后来丈夫提出离婚。双方反复沟通后达成了一致,小孩(八岁)随她生活,婚后的住房归她,男方每月支付八千元子女抚养费至小孩成年。男方每月的收入为一万元左右。女方之所以让男方支付如此高的抚养费,目的也是对男方的一种惩罚。双方谈好条件后,准备到民政局协议离婚,所以需要先准备好离婚协议书。了解情况后,我向她提出了两点建议:其一,子女抚养费是可以变更的,离婚后如果男方起诉要求降低抚养费数额至三千元以内,则法院支持的可能性很大。如果男方每月支付的这八千元作为对女方的经济补偿金,则单方无法再变更,这对女方的权益是很好的保障。其二,因为是每个月支付,需要支付十年,这期间,很可能出现男方不支付或者拖延支付的情形,而离婚协议书没有强制执行力,所以到法院以民事调解书的形式来解决要好得多,时间也很快(半天即可搞定),而且具有强制执行力。女方听了我的建议后当即接受。女方与男方沟通后,男方起初不太情愿,但因想早点离婚,最终接受了女方的主张。双方在每月八千元这一条款上是这样约定的:“原告(男方)每月支付被告(女方)八千元经济补偿金,自本调解协议生效之日起支付十年。”双方拿到法院的民事调解书后才几个月,男方真的就到法院另案起诉了,要求减少每月支付的款项。但由于男方每月支付的项目是对女方的经济补偿金,而非子女抚养费,所以法院依法驳回了男方(原告)的诉讼请求。女方内心的喜悦不必言说。

思而行,是一种端正的工作态度,既是尊重他(她)人,也是尊重自身。所以,在当事人表达自己的诉求时,律师不妨多问一些相关情况,多了解一些他(她)的想法,对案情细心拾掇一番,视情况提出一些有价值的建议。你会发现,有时,一个小小的建议,也可以开出美丽的花。

·权益的争取需要业务知识的支撑,业务务求精通!

 我是一名婚姻律师,这决定了我必须对与婚姻家庭法律相关的法律知识,比如《民法通则》及司法解释、《民事诉讼法》及司法解释,《婚姻法》及司法解释、《继承法》及司法解释、《妇女权益保障法》、《婚姻登记条例》以及《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》,甚至《刑法》中所有与婚姻家庭法律相关的条款做到非常熟悉。新的法律规定、司法解释等随着经济的发展和对外交流的日益加深会不断被制订和出台,比如,涉外涉港澳台离婚案件中,中国大陆与香港、澳门、台湾有关送达的规定、以及民事判决相互承认与执行的规定等等都应当详细了解。将法律规定娴熟于心是基础,对法律规定掌握的不够无法对当事人做出正确的分析。另一方面,对法律规定的灵活应用更为重要,紧紧围绕委托人的利益把所学的法律知识活学活用是作为法律战士的律师应具备的重要本领。

一对夫妻结婚之后,由于丈夫有些花心,妻子很为担心。为寻求保障,于是她与丈夫签了一份“财产约定”,协议约定双方现住的丈夫婚前的一套房屋归女方所有。后过了大约一年多,男方通过QQ聊天的方式结识了一年轻女性,并很快发生了两性关系。妻子在查看了丈夫的QQ聊天记录后因无法忍受于是愤而提出离婚。男方不同意离婚。于是女方起诉至法院。请求判决离婚并依法判令前述房屋全部归女方所有。仅凭QQ聊天记录这一电子数据证据无法达到享有房屋产权的目的,女方把之前的“财产约定”这样一份至有分量的证据提交法院,请求法院认可这份财产约定的效力。这套房屋当时价值有百万元左右。男方虽然有些内疚,但一次出轨若付出100万元左右的代价确实难以接受。男方找到我,希望我作他的代理律师,去帮他争取房屋利益。在对这件案件认真分析后(按:这件案件在办理时,《婚姻法》司法解释还没有出台,其第六条规定尚未适用),我找到一个突破口。我当时的观点是:把该“财产约定”定性为“赠与合同”性质。根据《合同法》的规定:除非房屋赠与合同办理了公证或者房屋实际办理了过户手续,否则赠与人依法可以撤销赠与。虽然《婚姻法》第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”仔细分析,可以看出,它并没有明确规定“夫妻可以将一方的婚前财产约定为另一方所有”。《合同法》第一百八十五条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”可以看出,夫妻之间将一方的婚前财产约定为另一方所有,完全符合《合同法》规定的赠与合同的特征和要件。没有哪一部法律禁止夫妻之间发生赠与行为,夫妻之间是可以赠与财产的。夫妻双方以“财产约定”的形式将一方婚前房屋约定归另一方所有,是一个再典型不过的赠与合同,它其实是以“财产约定”之名行“赠与房屋”之实。想想看,往往也只有夫妻或父母子女这样的近亲属之间才会发生赠与房屋的行为,我们不能因为赠与人与受赠人之间存在这种身份关系就简单的把它归作“有关身份关系的协议”。“有关身份关系的协议”与“有身份关系的人之间签订的协议”二者之间是有着本质区别的,前者不受《合同法》调整;后者则受《合同法》调整,是属于《合同法》意义上的“合同”。不能因为丈夫将婚前个人房屋赠与妻子是以“财产约定”这种形式表现出来的,就看不到它内在的赠与性质。有的夫妻之间写的是“赠与协议”这样的标题,有的是写的“财产约定”这样的标题,有的写的是“承诺”这样的标题,标题只是形式,内容才决定法律性质。

后来,本案承办法官在认真斟酌之后接受了我的观点。之后,法官与男方、女方单独进行了一番沟通。女方考虑到如果这一“财产约定”被法院认定为赠与,男方撤销赠与后她自己可能一点也得不到。于是女方调整了期望值,把条件降为50万元经济补偿。男方也考虑到毕竟过错在于自身,所以愿意作出适当补偿。后经协商男方自愿补偿女方30万,女方撤诉,双方通过民政部门办理了离婚登记。

 通过有理有据的观点顺利帮男方挽回了70万元左右的损失,男方很满意。作为律师,我也感到怡悦。

 现在的夫妻财产表现形式越来越多,价值也越来越大,动辄几十万,几百万,几千万。离婚涉及上亿元财产分割的,也逐渐会成为常态。巨额财产分割往往会伴随巨额债务纷争,矛盾更加激化。面对案件,一定要理清头绪,用自身的专业知识与技巧去驾驭案件,力争实现委托人利益的最大化。当然,争取权益的前提是对自身的专业知识要精通,即所谓的“精于业”。

 有一位当事人经人介绍找到我,约我在茶楼谈事,并再三强调事情很急,希望尽早见面。见面后经过交谈我了解到事情的原委,事情是这样的:他执掌一家大型家族企业,年轻、干练,在家族众亲属的扶持和帮衬下,企业发展的很稳健。他的妻子漂亮、贤惠,在家做全职太太,相夫教子。事业有成,家庭美满,这是令人羡慕的人生状态。但是一次偶然,人生出现了拐点。他在酒吧与一女的喝酒,感觉比较投缘,于是后来又接触了几次,发生了性关系。本以为是逢场作戏,但后来这个女的竟然找到他的办公室,说自己怀孕了,并拿出了怀孕检查单。他想起之前与其发生关系时没有采取避孕措施,而且算一算时间,觉得很可能是自己的,于是给了这女的几万块钱,让她把孩子打掉。这女的把钱拿走后却并没有打掉孩子,过了不到一周,她直接开出了三百万的补偿要求,并表示钱到位后,永远不再找他。他直接回绝了,对方便开始威胁,他最厌烦别人威胁他,于是完全不再搭理这个女的。在随后的几年时间里,双方展开了拉锯战。其间,这个女的使用了很多极其夸张的手段,给他的事业和家庭造成非常大的打击,妻子无法忍受之下带着孩子离开了他,他在家族企业中的地位也岌岌可危。他曾经几次想通过非法手段让这个女的彻底消失,但后来一直犹豫不决。在拉锯战过程中,他每月出资一万元租房雇保姆暂时安置对方及小孩。对方的条件从起初的三百万降至一百五十万。对方要一百五十万的理由是孩子长至成年的全部抚养费。他报警说对方敲诈勒索,但警方出警后了解到是感情纠葛及子女费用纠纷,只能调解,调解不了也不好再管。

 万般无奈之下,他找到了律师。

 “小孩到底是不是您的?”我问他。“从时间上推算,应该是我的,我跟她发生几次关系时都没避孕,而且小孩确有几份像我。现在既然到了这一步,不管是不是我的,我都要主动把这事了结掉,我希望通过法律的平台了结,以免节外生枝。”他说道。事情很清楚,这个女的自身想要钱,但知道没有法律依据,做过火了则涉嫌敲诈勒索,所以她以子女抚养费的名义来要。她应该了解即使是子女抚养费,法院也远远不可能判这么多。所以她选择不走法律途径,而是疯狂的骚扰他。骚扰他时,她还使用了很多反侦察手段,让公安机关不好查处其骚扰行为,对于以孩子名义索要巨额钱财这一点,公安机关不好插手,一般会说这是民事纠纷,是法院主管。所以,他才陷入了很尴尬的境地。

 我想换个思路来解决问题,于是我问他,“如果小孩由您来抚养,你是否愿意?”他说愿意,如果是自己的,没有问题。我说,“那就把小孩的抚养权通过诉讼方式争取过来,倒过来让对方来支付抚养费。在这种情况下,她失去了索要钱财的理由与屏障,她如果再威胁您,就是典型的敲诈勒索,这时公安机关就好管了。这种情况下,她不仅面临刑事责任的巨大风险,而且还要承担支付抚养费的法定义务。该头疼的是她了。此外,通过此诉讼,您可以提出亲子鉴定申请,正好可以依法核实孩子的真实身份。”

 确定好办案方案后,工作随即展开。首先我们提起确定子女抚养权的诉讼,同时我们提交了亲子鉴定的申请,主张如小孩为原告亲生,则由原告来直接抚养,被告即对方每月支付三千元抚养费至孩子独立生活止。诉讼程序启动后,由于对方对法院的工作极不配合,作为原告这一方,我们面临如下问题必须着手解决:第一,小孩能不能短暂带出来一阵,因为亲子鉴定需要当场采集血样。当事人经过再三努力,表示某天可以背着对方把孩子短暂带出来一个小时左右,只能一个小时左右,不能再长;第二,女方不到场配合,男方与小孩做亲子鉴定,有没有程序上的障碍。为了解决这一点,我们与当时武汉最权威的几家有亲子鉴定资质的医院沟通,如果女方不配合,仅有男方与小孩,能否出具书面鉴定意见?除了一家医院表示可以出具外,其它的均表示,单方带小孩做,只能口头告知结果,不能出具书面鉴定意见。接下来的是第三个问题,如何确定作亲子鉴定的小孩就是对方所生的小孩呢?也就是如何有效衔接的问题。我们经多方打听,了解到孩子的出生医院,在与该医院的病案室联系后,了解到当时孩子出生时,该医院按程序留下了孩子的小脚印,但该医院只愿配合法院调取该痕迹。前期准备工作做完后,我们就开始了紧锣密鼓的实施。因时间紧迫,孩子只能短暂出来一个小时左右,事先我与法院的鉴定科、第三方司法鉴定机构(痕迹鉴定)、医院的亲子鉴定部门、小孩出生医院的病案室以及我的委托人等一一确定好时间,办案当天,在法院工作人员的注视下,我的委托人与小孩先后在医院采集了亲子鉴定所需血样,然后由第三方鉴定机构的鉴定人员在病案室用高倍数码相机采集了被告所生的孩子的“小脚印”以及采集血样的孩子的脚纹,法院委托鉴定的手续也在当天一一下达。当天的工作十分紧凑,哪一个环节出问题,都可能前功尽弃。好在,事情进展顺利。

 后来,脚纹鉴定结论显示,被告所生小孩的脚印与抽血采样的小孩脚纹相符,为同一人;亲子鉴定结论显示,抽血采样的小孩与我的委托人即原告之间不存在亲子关系。脚纹鉴定结论结合亲子鉴定结论最终确定,被告所生小孩与原告之间不存在亲子关系。我们通过诉讼程序拿到了对此事实进行法律确认的诉讼文书,此案随了。再接下来,就不是被告找不找原告的问题了,而是躲不躲原告的问题了。承办法官对我的这种处理方式予以了肯定和赞赏。当时《婚姻法》司法解释(三)尚未出台,对于一方不配合做亲子鉴定该如何处理?这在司法实践中属于一个难题,虽然最高人民法院民一庭当时对此有一个倾向性的意见,即“一定条件下的推定思维”,但实际办理案件的法官大都不愿适用这一倾向性意见,而是更愿以科学的鉴定结论来结案。所以,在当时这种背景条件下,我采取的这种办案方式提供了一种解题思路,以科学结论为依据,环环相扣,来证明待证事实。事实证明,这是一个很好的解题思路。解决问题的方式方法不是凭空想象的,它建立在对自身业务精通的基础之上。只有精于业,才能更好的实现委托人的合法诉求。

“德为先,思而行,精于业”,简单的九个字,蕴含一名律师从业真谛

·律师,没有权利哭泣!

律师是私权利呼声的代表;律师是限制公权力滥用的围栏;律师是公权力与私权利衔接的纽带。律师的角色注定了它的不可或缺与职业的尴尬同生、同在。在我国现阶段法制状况下,律师这一职业在光环的背后,有着常人难以理解的酸楚。与委托人关系的处理要注意、与对方当事人及代理人的沟通方式必须讲究、与司法机关工作人员的交流方式上也要善于把握。案件的办理可能会伴随着这样或那样的法律风险,同时有些案件甚至隐含人身风险。如同警察、记者一样,但既然选择了这一职业,我们就注定背负更多。

有位律师同行曾经写到“律师,没有时间哭泣!”,我觉得,或许律师,也没有权利哭泣!

作一名合格的律师,为自己热爱的职业奋斗,让生命怒放,与其说是信念的坚持,不如说是一种责任

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